Marcelo Albornoz Serrano
Abogado y Ex Director del Trabajo
Casi fantasmalmente, el proyecto de reducción de jornada laboral a 40 horas semanales de las diputadas comunistas Vallejo y Cariola apareció en el debate legislativo, dejando atrás en la carrera por las prioridades nacionales a proyectos emblemáticos para este Gobierno, y para el pasado también, como la reforma al sistema de pensiones y la reforma tributaria. Se trata de una moción parlamentaria pendiente en los cajones de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados desde el año 2017, cuando las autoridades del Gobierno de Bachelet la desahuciaron por inoportuna e impracticable.
Pues bien, como artillería pesada en contra de la agenda laboral anunciada por Piñera en temas de flexibilidad, su “reforma a la reforma” de la ley 20.940 (esto es, negociación colectiva, huelga sin reemplazo, grupos negociadores, servicios mínimos, entre otros) y la modernización de la Dirección del Trabajo, el PC y el Frente Amplio -este último a cargo de la presidencia de la Comisión de Trabajo- reflotaron la moción de las 40 horas logrando súbitamente tomarse la agenda laboral. Por su parte, el Gobierno hizo frente con su idea (de la cual aún no existe indicación) de las 41 horas promedio, pero sin dejar pasar la posible inconstitucionalidad en la tramitación del proyecto por parte de los parlamentarios de oposición impulsores de la iniciativa, con el anuncio de recurrir al Tribunal Constitucional.
Una historia vertiginosa pero muy peligrosa a la hora de poner los pies en la tierra con las 40 horas en aplicación, y un debate legislativo que ha sido técnicamente pobre y cargado de eslóganes y lugares comunes recurrentes. En ello, además, se manifiesta la creciente y dañina polarización política, en donde no hay razones ni argumentos que valgan, pues toda crítica u opinión a la moción parlamentaria es respondida, o más bien contra atacada, sin contemplación (ni el presidente del Banco Central se salvó), ni menos con argumentos sólidos. Sólo se ha expresado la buena voluntad de “darle mejor calidad de vida a las personas”, tal como sucede en Holanda, referente europeo usado en los fundamentos de la moción de las diputadas.
Pero son múltiples los desvelos que genera este proyecto y su probabilidad de convertirse en ley. Y digamos con claridad: no porque los críticos se opongan a reducir la jornada de trabajo, pues quién no querrá vivir con el estándar de holandeses, alemanes o daneses (aunque muy lejos estamos de sus niveles de productividad laboral). Yo la desearía también. Pero el tema de fondo es el momento y la forma en que se hace, sin consideraciones de técnica jurídica ni económica.
Ojalá que la discusión legislativa que siga -esperemos luego de aprobada la reforma de pensiones y la tributaria para disipar las incertidumbres internas a lo menos- examine y reflexione sobre los principales efectos no deseados que puede traer este proyecto de ley.
Aumento en los costos laborales en un escenario económico adverso
En este punto varios respetados economistas, muchos de posiciones fuera del oficialismo, han sostenido que en términos objetivos este proyecto afectará significativamente el costo de las empresas, pues la mantención del salario con menos horas de trabajo implica no sólo encarecer el costo de contratación, sino que los costos laborales en horas extras con la evidente necesidad de contratar más personas para cubrir turnos (un nuevo 5º turno completo en las jornadas excepcionales, por ejemplo). Algunos especialistas hablan de una elevación del costo de entre el 10% y el 13%. Este porcentaje aumentaría más de prosperar indicaciones que pretenden imputar el tiempo de colación a la jornada ordinaria (35 horas semanales, aproximadamente), lo que, como se explicará más adelante, también podría producirse vía interpretación de las modificaciones que se pretenden en el artículo 21 del Código del Trabajo.
A esto hay que sumar el mayor costo que experimentarán los empleadores por la elevación de la cotización del 10% al 14% para pensiones, más el aporte obligatorio a la sala cuna universal de un 0,1% a 0,4% de la remuneración por cada trabajador contratado.
Entonces, en un solo momento habrá un importante aumento en el costo laboral para las empresas, y como siempre el mayor impacto lo asumirán las MYPES, sector económico que la oposición declara siempre proteger. Pero no sólo las pequeñas empresas deberían protegerse, sino que el bolsillo de los trabajadores también, puesto que es muy idílico pensar que las remuneraciones se fijarán por ley. Una ilusión es que en un mercado de trabajo cada vez más complejo, con inmigrantes disponibles a ganar menos y otros “cuenta propia” viviendo de las aplicaciones (sin jornada y sin protección social), se piense que con un inciso en la ley que prohíba la rebaja de salarios todo se arregla.
Sin ser pesimista, sino que intentando ser realista, no podemos soslayar que el avance de la automatización en las empresas se masifica, y claramente con 5 horas menos se intensificará, pues cada vez el costo relativo de la automatización se hace menor. Me ha tocado recorrer algunas plantas procesadoras y embaladoras de frutas en las que cada año se reduce el número de personas contratadas, ya que son máquinas las que se encargan ahora de seleccionar la fruta, de embalarla, mientras que robots arman los palets que posteriormente serán embarcados a América del Norte o a Asia. Los camiones en las faenas mineras ya se están empezando a operar remotamente y así tecnología ganará raudamente impensable terreno. Si los legisladores no quieren ver esa realidad es otro signo de desesperanza política.
Problemas en la adaptación de la reducción de la jornada en empresas con sistemas de turnos y otras actividades con jornadas especiales
La moción de las diputadas no se hace cargo de una necesidad imperiosa en las empresas y de una aspiración de muchos trabajadores, cual es la adaptabilidad legal para acceder a jornadas flexibles (un 61% valora la flexibilidad laboral según una encuesta Cadem de este año).
Hoy existen muchas empresas, fuera y dentro del radio urbano, que laboran con sistemas excepcionales de jornada de trabajo y descansos que autoriza la Dirección del Trabajo, y otras tantas empresas que tienen procesos continuos con turnos de 24 horas. Estos sistemas excepcionales (en promedio 10.000 jornadas se autorizan cada año) se han ido masificando y hoy no solo son aplicables a la minería y sus contratistas, sino que también a la industria, los servicios médicos, los guardias de seguridad, etc.
Estando en la Dirección del Trabajo, a fines de los 1990 y comienzos del 2000, nos dimos cuenta de la necesidad de muchas empresas de salir del esquema rígido de la jornada normal de trabajo (45 horas en 5 o 6 días a la semana). Por necesidades productivas no les servía el modelo tradicional. El Servicio se dio cuenta de que había una oportunidad de adaptabilidad para las empresas y beneficios para los trabajadores, especialmente para reducir su jornada de trabajo. Ello motivó a abrirnos a la autorización de sistemas excepcionales dentro del radio urbano, algo impensable para esta norma excepcional del Código del Trabajo. Las típicas jornadas que se autorizan son 7×7, 4×4, 4×3, y 6×1, 6×2 y 6×3. El promedio semanal de estas jornadas es de 42 horas semanales, o sea, tres horas menos de las 45 actuales. A ello se sumó que en las jornadas de 12 horas se otorga una hora de colación imputable a la jornada, es decir, 11 horas efectivas (por lo que en la realidad son menos de 42 horas efectivas). Sistemas como estos favorecieron a ambas partes, combinando una disminución razonable de horas de trabajo, mayor tiempo de descanso y flexibilidad para las empresas, sin dejar de mencionar el pago de bonos por la autorización. La demanda masiva de estos sistemas no es casualidad, sino que un signo comprobado de que la norma general es una camisa de fuerza para muchos.
Por ello, estos sistemas de turnos deberán modificarse con la reducción de la jornada y el proyecto parlamentario no se hace cargo de este impacto. O sea, los procesos productivos actuales se verán alterados y la camisa de fuerza se mantendrá inmaculada. Por otro lado, no es conveniente que los cambios laborales vayan quedando en la nebulosa interpretativa, como se demostró con la reforma laboral del anterior gobierno (grupos negociadores, servicios mínimos, término de la huelga, etc.), pues es la ley la que debe entregar certeza jurídica y no que sean los dictámenes de la Dirección del Trabajo o la cambiante jurisprudencia judicial la encargada de aclarar los puntos medulares de una nueva legislación.
Es un imperativo que en cualquier reforma a la jornada de trabajo contemos con nuevas formas de distribución y cálculo de los tiempos de trabajo y descanso. La necesidad de ello está a la vista en la experiencia exitosa y beneficiosa de los sistemas excepcionales, lo que vale la pena profundizar, porque es absurdo mantener un modelo que hace aguas cuando tenemos una alternativa de desahogo a la vuelta de la esquina. Tanta es la demanda de jornadas especiales que hace ya un tiempo el sistema de autorización opera por la vía de la presunción de cumplimiento o declaración jurada, ya que no existe ninguna capacidad de fiscalizar en terreno las más de 14.000 solicitudes anuales (según estadísticas de la DT en promedio son 12.000 las fiscalizaciones en terreno que se hacen anualmente). Entonces, ¿qué sentido tiene gastar energía fiscalizadora en trámites administrativos cuando se constata previamente el cumplimiento de los requisitos de autorización? Ninguno.
Necesitamos salir del esquema de trabajo y descansos puramente semanal, sumando períodos mensuales, bimensuales, trimestrales, incluso anuales, para distribuir el tiempo de trabajo a fin de que los turnos y procesos productivos puedan operar eficientemente y los períodos de descanso tengan mayores días continuos. Por ejemplo, no es razonable que un trabajador tenga hoy solo un día de descanso a la semana todo el año, cuando su jornada está distribuida en 6 días a la semana, versus otro que labora menos y puede alcanzar 4 y hasta 7 días seguidos de descanso.
Otro sector relevante es el comercio y los servicios al público que laboran domingos y festivos (compensados, y actualmente con más domingos de descanso en el mes: 2 al mes, más 7 anuales). En esta actividad no hay que pensar solamente en el gran comercio o retail, sino que también en empresas medianas y pequeñas que trabajan en sistema de turnos, especialmente en los malls y centros comerciales (por ejemplo, en los centros comerciales tipo “persas” que abren domingos y festivos). Los vendedores ganan comisión por ventas, mientras que el e-commerce avanza aceleradamente. Ello hace pensar que estos trabajadores ganarán menos: para comprar por internet no existe horario.
Otra actividad importante que se verá afectada es el transporte de carga terrestre interurbana (los camioneros), ya que actualmente están acogidos a una norma especial en el del Código del Trabajo (artículo 25 bis) que establece un sistema mensual de 180 horas con 21 días de trabajo y 9 de descanso. Lo mismo se puede aplicar para los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva rural (180 horas mensuales, pero con un máximo de 20 días de trabajo). Acá nuevamente el impacto de la reducción no solo será para las empresas, sino que para los conductores que son remunerados en un importante porcentaje con renta variable. Por ello, mientras menos trabajan menos ganarán.
Otros sectores que deben ser considerados son los empleos temporales, especialmente los temporeros agrícolas y los trabajadores del turismo estacional, sectores que emplean un importante número de trabajadores que laboran un promedio de 3 meses en el año. En estas actividades, los trabajadores –en muchos casos mujeres y jóvenes– maximizan su tiempo de trabajo para ganar el mayor salario posible, pues el sector agrícola remunera un monto fijo más tratos, mientras que el turismo remunera una cantidad fija más propinas. De hecho, el sector agrícola de temporada no tiene ninguna norma especial sobre jornada laboral, ni banco de horas extras, ni promedio de trabajo superior a la semana, o sea, nada de la ley considera su temporalidad.
Esta omisión en el proyecto pretende salvarse con una indicación presentada recientemente por las mismas diputadas Vallejo y Cariola, mediante una norma transitoria que señala que toda norma que aluda a la jornada de trabajo contenida en estatutos especiales deberá adecuarse a las 40 horas. Nuevamente debemos decir que las externalidades y complejidades de los cambios laborales no se “arreglan” con normas mágicas basadas en la buena voluntad del legislador…“el papel aguanta mucho”.
Eliminación de la jornada activa en la ley laboral
Junto con la norma que reduce a 40 horas la jornada de trabajo se incorpora un peculiar cambio a la norma actual que distingue entre jornada activa y pasiva. El artículo único de la moción elimina el adverbio “efectivamente”, quedando redactado de la siguiente manera:
“Art. 21. Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”.
Actualmente, la jornada laboral se divide en dos tipos: activa o efectiva (inc. 1º del artículo 21) y pasiva (inc. 2º del artículo 21), para distinguir cuando se trabaja efectivamente de cuando el trabajador no trabaja por motivos ajenos a su voluntad, pero está a disposición del empleador en el lugar de trabajo (por ejemplo, la máquina falló y el trabajador espera que el técnico la repare para continuar con su labor). Es una distinción evidente y técnicamente correcta que no presenta problemas de interpretación (norma pacífica); más bien protege al trabajador para integrar en su tiempo de trabajo el período no laborado por motivos ajenos a su responsabilidad, lo que asegura la remuneración por ese lapso. Por ello, el tiempo pasivo necesita ser definido en la ley, para lo cual resulta obvio definir el concepto de efectivo.
“Art. 21 inc. 2º. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”.
En consecuencia, no se entiende la razón técnica (si es que existe) de eliminar la distinción. Por cierto, tendremos problemas de interpretación a futuro.
¿Dónde podría estar la explicación? En incorporar vía interpretación de la ley el tiempo de colación como parte de la jornada de trabajo, reduciendo aún más la jornada semanal ordinaria. Recordemos que fue presentada una indicación para incluir el tiempo de colación en la jornada. Entonces, de no aprobarse la indicación existirá un plan B para lograr el objetivo.
Entonces, el principal problema que traerá la eliminación del adverbio “efectivamente” en el futuro es que, vía interpretación legal, la colación forme parte de la jornada de trabajo. Esto se funda en que si la prestación no es efectiva (materialmente hablando) bastará con computar solo el tiempo de permanencia en el trabajo, incluyendo el tiempo intermedio de colación.
De prosperar la interpretación (algo no muy peregrino si recordamos un fallo de la cuarta sala de la Corte Suprema que recientemente incluyó en la base de cálculo para el pago de las IAS las horas extras cuando la ley expresamente las excluye), jurídicamente hablando estaríamos frente a una especie de fraude a la ley, por cuanto la misma tendría una alternativa de aplicación que la norma no contempla expresamente, incluyendo el tiempo de colación a partir de la aplicación en la interpretación del principio protector que se aplica en Derecho Laboral. De 40 horas semanales bajaríamos a 35 o a 37, dependiendo de la duración de la colación, con lo que sí nos pondría a tono con los holandeses.
Progresividad en la aplicación de una reducción de la jornada y la experiencia del 2005.
Aplicando un simple criterio de proporcionalidad, la reducción de la jornada debería contar con una progresividad razonable, lo que no se aprecia en el artículo transitorio propuesto en la moción. Recordemos que en la ley 19.759 de diciembre de 2001 se redujo la jornada de 48 a 45 horas, es decir, 3 horas menos, reducción que entró a regir de forma universal para las empresas 3 años después de dictada la ley, el 1º de enero del 2005. O sea, una proporción de 1 a 1 para todas las empresas entre horas y tiempo.
Según la indicación aprobada en la Cámara de Diputados, luego de un acuerdo con la Democracia Cristiana para favorecer a las MYPES en la progresividad de la reducción, la entrada en vigencia para medianas y grandes empresas se posterga en un año de publicada la ley y para las pequeñas y micro (según su facturación anual) la reducción comienza a regir al 5º año. Hoy la reducción que se plantea es de 5 horas, o sea, tenemos una relación de 4 a 1. Razonablemente se pueden aumentar dichos plazos de vigencia para una mejor adaptabilidad, considerando que este aumento es un 80% mayor que el del 2005.
Si bien el 2001 la polémica por la reducción de 3 horas de la jornada también estalló, se logró una ley equilibrada, pues no solo se intervino el guarismo de 48 a 45, sino que al Código del Trabajo se incorporaron normas sobre trabajo a distancia y por medios tecnológicos, una excepción para trabajadores de hoteles y restaurantes, un nuevo régimen de jornada parcial, y se postergó la reducción en 3 años (relación 1 a 1). Trabajando como Director del Trabajo y en conjunto con el Ministro del Trabajo de la época, Ricardo Solari, superado un primer período de conflictos de interpretación, se preparó un plan de aplicación de la ley en conjunto con los principales gremios empresariales (SOFOFA, CPC) y el presidente de la CUT de la época, el que dio muy buenos resultados al constatar un altísimo nivel de cumplimiento.
Comentarios finales
Nadie duda que Chile puede seguir avanzando en reducir paulatinamente su jornada de trabajo. No obstante, el gran desafío es hacerlo oportunamente, con bases sólidas, con técnica legislativa correcta, pero sobre todo con realismo y responsabilidad, lo que se traduce en condiciones económicas y de productividad acordes con el cambio, y con una razonable progresividad, a fin de no dar un salto en vano, sólo para estar a la altura de Holanda.